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不但政治精英需要，而且精英政治也需要，皇帝制。

[6]关于这一点可以参见萨默斯有关的讨论，Robert S. Summers,Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal Thought -a synthesis and critique of our dominant general theory about law and its use, Cornell Law Review, 1980. Also see, Robert S. Summers, Instru-mentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982. [7]法律怀疑论中的一端被称之为法律现实主义的思潮，认为法官实际上总是根据他们自己的政治或道德偏好来判决案件然后再选择一个适当的法律规则将其合理化，它要求一种可以注重于法官做什么而非说什么，注重于法官的判决对更多人的实际影响的科学态度。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这些缺陷和错误。

弗朗西斯·帕尔默在立遗嘱之时，拥有一座农场和可观的个人财产。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由，就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。在英语世界国家，自上个世纪中期开始法律形式主义与法律怀疑主义之间就拉开了论战的帷幕，两派各执一词而不甘示弱[6]。[11]德沃金对待疑难案件之所以会产生这种观点，根源于其所建构的集规则、原则和政策于一体整全法理论，这不同于哈特的规则概念观，也正因此他批评哈特的谱系性的承认规则无法识别出法律原则。See, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978，pp.81-130. [3]此处对法理学的划分是一种个人化的观点，值得商讨和批评，这种划分与国内学者对中国法理学的划分有明显的迥异之处。

从疑难案件的类别归属来看，早期他所谓的疑难案件实际上就是没有被清晰的法律规则加以明确规范到的案件。这一点仍然与疑难案件的理论有着十分密切的关联，并将关系着我们究竟在何种层面、以何种方法或视角来讨论疑难案件及其裁判问题。如何促使和保证最起码的合作，确保合作的收益最大限度地超过内斗的消耗，这就成了当时社会条件下精英政治操作化和制度化的核心问题之一。

[63] 但皇位父子相传只是基本的皇权继承制度，一旦付诸实践，仍然会有很多具体的麻烦。硬套亚里士多德《政治学》的标准，它就是宪制/政体的一种。民主制不但容易产生不利精英的反智主义，想想想苏格拉底之死，而且民主政治的更迭频繁还趋于政治的高度机会主义，直至可能导致政治的极端流氓化。夷人之祖宗，必先去其史。

在各王子中，嫡长子并不必定聪明和贤良，也可能身弱多病，这都会不利于国家政事和长期在位执政。姑夫名分定，势治之道也。

都不过是对已经存在的经济文化社会生活共同体（polis）予以某种政治构成（constitute）。即便皇权强大，也会以略微温和的方式剥夺这些人的军事指挥权，典型如宋太祖的杯酒释兵权。有为君主往往是创立了一个王朝的开国皇帝。因此，帝制可能有什么社会的功能吗？以及对于谁的功能？仅仅对皇帝吗？而作为制度，其利弊究竟何在？哦，首先的一个问题也许是，它还曾有过利吗？但最重要的是，今天还有必要并因何要关心这样的已经过去了的问题？ 在现代中国持续了100多年的有关民主的现代政治意识形态笼罩下，在一个从理论层面看本应最激发人们自由思考的时代，古代中国的这一重要制度，除了接受抨击批判外，几乎成了政治学、法学界研究不允许有其他答案的问题。

[39] 君子和而不同，小人同而不和。即便皇帝总是有最后的决策权，可以决定官员的荣辱甚至生死，但皇帝仍然受制于并遵循先皇制定的宪制常规，儒家教训，和天理人情，总会受制于官僚机构的消极抵抗，受制于甚至某些官僚的舍生取义（civil disobedience）甚或沽名钓誉，想想海瑞，想想文死谏。若是同中世纪以后的欧洲各国君主制相比，中国皇帝制的一个显著差别是，更强调正统，却不像欧洲君主那么强调血统。有些人即便是励精图治，试图甚或成功实行了某些社会变革，包括如汉文帝和汉景帝这样的明君，甚至后者平定了七国之乱，但他们在更大程度上依靠的是有为君主开创的基业，借助的是前辈创设的宪制和积累的政治合法性，依靠的是这个宪制选择和聚集的官僚，这就意味着他们会受到并接受了宪制和祖制（其实不过是另一类宪制）的制约，受到并接受了官僚体制和系统的约束，受到并接受了社会舆论天理和常规的约束，他们可能因某些成就而被后世称为明君，甚至中兴，但本人却不算有为皇帝，有些还很可比较平庸。

因此朝廷必定从上到下围绕有望继位的王子形成诸多政治派别，内斗激烈。可参看党国英的分析：是什么困扰着乌坎的民主步伐，《新京报》，2013年3月20日，版A02。

萨拜因：《政治学说史》上册，盛葵阳、崔妙因［译］，南木［校］，商务印书馆，1990年，页23。在中国传统政治分类中，他们都属于守成君主。

一旦继位，各位皇帝在位的平均时间都会更长，整个国家和政府官员都可能因皇帝长久在位而获益。Oliver Wendell Holmes, Jr., John Marshall, in The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., ed.by Richard A. Posner, University of Chicago Press, 1997, p.208. [77] Weber, Economy and Society, 同前注35，Ch. 14, Charisma and Its Transformation. [78] Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, 同前注59, p.91. 载《法律和社会科学》第12卷（2013），欢迎转载，但请注明出处。有为君主在相当程度上都有远见卓识、坚毅果决，不但有虚怀若谷、兼听则明，也常常有独断专行、说一不二。守成君主也并非不任性，不专断，但总体而言，他们不等于，也成不了西方近代的专制君主。普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，席代岳［译］，吉林出版集团有限责任公司，2009年。从这个角度看，无论天子还是皇帝其实就是一个制度，而不是某个自称或被称为天子或皇帝的个人，是社会秩序的保障，有着无可替代的社会功能。

这份工作所要求的知识、才能、判断力和性格，乃至身体和心理素质通常不是女性通过她们的社会生活经验和教育可能获得和达到的，特别不是皇家女儿的生活环境可能获得的。此后的历史也一再表明，只要不是中央集权，就必定会逐鹿中原，只要没有足够强悍的中央集权，游牧民族就会纵马中原。

[35] 司马迁：高祖本纪《史记》，中华书局，1959年，页350。因此，各王子更可能不择手段地投资于获取在位皇帝的欢心，投资于更好包装自己贤良有才干。

[53]因此在当时社会条件下，唯一务实的制度性解决措施反而是皇帝制。但即便这个麻烦问题也不足以否弃皇帝制，因为不能这山看着那山高，以为漏网的才是大鱼，每种宪制都会有自己权力转移的麻烦。

还是必须认真细致地考察中国古代的皇帝制，有时可以甚至必须借助某些西学概念，但有时却只能借助在中国社会中形成学术概念，在中国社会语境中，切实从制度功能上来理解，当然，也包括批判，比方说，皇帝制。[24] 关于人类的视觉及其对人的影响，可参看，亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭［译］，商务印书馆，1959年，页1。而其他国家的政治代表人物如拿破仑、俾斯麦，甚或戴高乐和丘吉尔，以及土耳其的凯末尔、印度的甘地等，在中国人看来，也都属于有为者，因为他们对其本国的无可替代的历史贡献，甚或仅仅因为在某个历史关键时刻，是他，而不是别人，在那里。安敦尼王朝的五贤帝中也有四位皇帝分别在位20年或以上：图拉真（98-117年）、哈德良（117-138年）、安敦尼（138-161年）和马克奥里略（161-180年），乃至吉本在《罗马帝国衰亡史》中认为所有人都会选择认为这是世界历史上人类过着最为幸福、繁荣的生活的时代（Edward Gibbon, The History of the Decline and Fall of the Roman Empire, vol. 1, Fred De Fau Company, 1906, p.99）。

[44]西方历史上，无论是雅典，还是后来的罗马，其衰落无一——至少在一定程度上——不与其内部无休止的党争内斗有关。由于历史的机遇和要求，他们成功推行了或完成了具有深远历史影响的政治文化变革。

不大可能商业，社会地位太低——中国俗话历来是富不如贵，而且各种风险太大。分类总得有点实在的意义吧，而用亚氏的标准来分类中国历代君主，对研究和理解历史毫无裨益。

[59] 由于在古代中国皇帝对于国家政治统一的重大象征意义，以及对于整个国家精英政治的制度构成意义，皇权继承问题就格外重大。因为，开国君主，之所以称其有为，就因为他在世期间必须解决的问题不仅是开国，即通过战争手段完成国家的统一，创制这个王朝长久沿袭的基本制度。

二．就算民主是个好东西，[10]但…… 在古代中国，却从来不是一个现实和可能的宪制/政体选项。不容易立刻想到但一个不起眼的期待是，继承人应当是男性。杨伯峻：《论语译注》，同前注24，页87和172。换言之，在古代中国，若无皇权，不围绕皇帝，精英政治就没法组织、运行和没有保证，甚至政治会高度不稳定。

或者说，如果还曾有过任何作用，用于中国历史研究，迄今为止，这个标准只有政治意识形态的意义：自古以来中国人的宪制选择就错了，至少是太单调了。他们如何走遍这块土地，让所有有选举权的成年人都了解他？在一个没有出生年月记录的社会中，甚至如何确认和验证成年？甚至如何让这块土地上都知道并能遵守这个有关成年的标准？人们又为什么要聆听和了解孔子或孟子？为什么要聆听，且如何能听懂，他们的克己复礼或民贵君轻的主张？能听懂他们的口音吗？如果有多人竞选，又如何让选民了解并能有效识别每一个希望参政的候选人，和他们各自的政见？如何以文字或其他某种符号准确勾连、识别并在选票上标记各位候选人？如何通知并召集各位成年人开全体大会或代表大会，在没有钟表的时代又如何协调各地同时和分别开会和投票？何为票？又如何计票？集中还是分散？如何确保计票准确和公正？所有这些在今天看来很简单的事，需要的都不仅仅是民主是个好东西的判断或公平正义比太阳还要有光辉的理念，需要相对便利的交通和通讯，需要文字，需要迅速和有效的信息记录和传递、汇集、分类和保存，需要一批熟悉文字并能有效利用文字传递信息的专业人员。

甚至皇帝制对于古代中国的意义都很难说是大国治理的宪制选择，因为选择必有其他可能的替代，而古代中国从来没有其他替代。唐贞观之治唐太宗在位627年到649年共计23年。

中国皇帝制大致是子承父业，这令皇位继承看起来只是皇帝家事，各朝各代也都在制度上这么规定了。[71]这就是为什么李世民杀了兄弟，逼宫夺嫡，非常典型的乱臣贼子，结果好，最终还是被后世视为明君的典范。

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